La Soberanía Tutelada: El régimen migratorio chileno y la disponibilidad soberana del control de la frontera
El estatuto migratorio chileno se articula, desde 2021, sobre un cuerpo legal central y un marco externo al que ese cuerpo remite: la Ley N.º 21.325, de Migración y Extranjería
I. Planteamiento y alcance
El estatuto migratorio chileno se articula, desde 2021, sobre un cuerpo legal central y un marco externo al que ese cuerpo remite: la Ley N.º 21.325, de Migración y Extranjería; los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, que el artículo 5.º inciso segundo de la Constitución incorpora como límite al ejercicio de la soberanía; y los acuerdos regionales de movilidad, en particular el Acuerdo sobre Residencia del Mercosur, ampliado a Bolivia y Chile. Este informe analiza el efecto agregado de ese conjunto sobre la capacidad efectiva del Estado para gobernar el ingreso, la permanencia y la salida de extranjeros, prescindiendo de la valoración del mérito humanitario de la migración, que no se discute. Lo que se examina no es la legitimidad del fenómeno migratorio, sino la estructura del mecanismo jurídico y sus consecuencias sobre la potestad de admitir, excluir y expulsar.
El objeto de análisis no es la conducta del migrante individual, ni el fenómeno migratorio como tal, sino la arquitectura común del ordenamiento vigente: principios de interpretación maximalista y remisiones a instrumentos externos que producen, sobre la potestad de control, un efecto limitativo que no depende de la voluntad actual del legislador nacional. Las preguntas pertinentes son tres: en qué condición jurídica queda la potestad de admitir y excluir extranjeros una vez que opera cada principio; quién determina en definitiva el alcance de las restricciones que gravan esa potestad; y en qué medida esa determinación permanece dentro de la deliberación nacional o se traslada a la interpretación judicial y a estándares de origen internacional.
El resultado agregado del modelo es la sustracción de una porción sustancial de la potestad migratoria de la disponibilidad ordinaria del Estado, sin cesión formal de competencia. La restricción no deriva de un traspaso de titularidad —que permanece nominalmente en los órganos internos—, sino de la aplicación de categorías interpretativas —primacía del derecho individual, no criminalización, parámetro convencional— cuya modificación en sentido restrictivo no depende de una decisión legislativa reversible, sino de estándares anclados en tratados de aplicación directa y de reversión difícil. La limitación se sitúa, como se verá, en el plano del ejercicio y de la interpretación, no en el de la titularidad de la competencia.
II. La Ley N.º 21.325: los principios que desplazan la potestad
Durante casi medio siglo la migración chilena se rigió por el Decreto Ley N.º 1.094, de 1975, y su reglamento, el Decreto Supremo N.º 597, de 1984. Con independencia del juicio que merezca su origen, el rasgo estructural de ese ordenamiento era la primacía de la potestad estatal: la autoridad conservaba un margen amplio de apreciación para admitir, rechazar y expulsar, y el ingreso por paso no habilitado constituía delito. La decisión sobre quién ingresaba y bajo qué condiciones se concebía como prerrogativa del Estado, ejercida en función del interés nacional definido internamente. La Ley N.º 21.325 invierte esa matriz.
La operatividad del nuevo régimen descansa en un conjunto de principios que, examinados en su operación conjunta, desplazan el eje de la decisión migratoria desde la potestad estatal hacia la garantía del derecho individual. El principio pro homine (artículo 12) ordena interpretar los derechos reconocidos al extranjero conforme a la norma más amplia, y las restricciones conforme a la más limitada: instala una asimetría interpretativa estructural que opera, en todo caso de duda, en contra de la potestad de control. La no criminalización de la migración (artículo 9) y la igualdad de derechos laborales del extranjero con independencia de su condición migratoria (artículo 14) completan el cuadro, al garantizar el goce de derechos con relativa autonomía respecto de la regularidad del estatus.
La consecuencia es directa. El desincentivo al ingreso irregular, que en el ordenamiento anterior operaba mediante la tipificación penal y la expulsión, queda debilitado: la conducta que la ley descriminalizó deja de acarrear la consecuencia que la disuadía, y el reconocimiento de derechos con independencia del estatus reduce el margen que separaba, en la práctica, la vía regular de la irregular. El principio concebido para humanizar el trato del migrante opera, en los hechos, sobre el mismo umbral que ordena el ingreso, desplazando hacia la vía de hecho flujos que el sistema anterior canalizaba por la vía de la autorización.
III. El anclaje externo: la remisión al parámetro convencional
El nuevo régimen no agota su contenido en el derecho interno. Los artículos 11, 12 y 21, entre otros, remiten la interpretación de la ley a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, que operan como parámetro de contenido y de control. Por la vía del artículo 5.º inciso segundo de la Constitución, dichos instrumentos actúan como límite al ejercicio de la soberanía. La misma lógica que en el plano de los principios desplaza la decisión hacia el derecho individual opera aquí en el plano de las fuentes: el contenido de la ley migratoria queda parcialmente determinado fuera del ordenamiento que la promulga.
El efecto es que porciones sustantivas del contenido normativo quedan situadas fuera del control puramente interno. Su modificación en sentido restrictivo no depende únicamente de la voluntad del legislador nacional, sino que queda expuesta a la observación de los órganos internacionales de supervisión y a la eventual responsabilidad internacional del Estado. La restricción de soberanía se sitúa, por tanto, en el plano del ejercicio y no en el de la titularidad: el Estado conserva la competencia formal para legislar en materia migratoria, pero la incorporación de cada estándar interpretativo bajo el paradigma de derechos estrecha el margen dentro del cual esa competencia puede ejercerse sin costo convencional.
Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular: El Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, que se negoció bajo los auspicios de las Naciones Unidas, es el primer acuerdo intergubernamental que abarca todas las dimensiones de la migración internacional, brindando así una valiosa oportunidad para mejorar la gobernanza de la migración. (https://www.iom.int/es/pacto-mundial-sobre-migracion)
Los 23 objetivos que tiene el pacto para una migración segura, ordenada y regular estipulados en el documento, son los siguientes:
- Recopilar y utilizar datos exactos y desglosados para formular políticas con baseempírica
- Minimizar los factores adversos y estructurales que obligan a las personas aabandonar su país de origen
- Proporcionar información exacta y oportuna en todas las etapas de la migración
- Velar por que todos los migrantes tengan pruebas de su identidad jurídica y documentación adecuada
- Aumentar la disponibilidad y flexibilidad de las vías de migración regular
- Facilitar la contratación equitativa y ética y salvaguardar las condiciones quegarantizan el trabajo decente
- Abordar y reducir las vulnerabilidades en la migración
- Salvar vidas y emprender iniciativas internacionales coordinadas sobre los migrantes desaparecidos
- Reforzar la respuesta transnacional al tráfico ilícito de migrantes
- Prevenir, combatir y erradicar la trata de personas en el contexto de la migración internacional
- Gestionar las fronteras de manera integrada, segura y coordinada
- Aumentar la certidumbre y previsibilidad de los procedimientos migratorios para la adecuada verificación de antecedentes, evaluación y derivación
- Utilizar la detención de migrantes solo como último recurso y buscar otras alternativas
- Mejorar la protección, asistencia y cooperación consulares a lo largo de todo el ciclo migratorio
- Proporcionar a los migrantes acceso a servicios básicos
- Empoderar a los migrantes y las sociedades para lograr la plena inclusión y la cohesión social
- Eliminar todas las formas de discriminación y promover un discurso público con base empírica para modificar las percepciones de la migración
- Invertir en el desarrollo de aptitudes y facilitar el reconocimiento mutuo de aptitudes, cualificaciones y competencias
- Crear las condiciones necesarias para que los migrantes y las diásporas puedan contribuir plenamente al desarrollo sostenible en todos los países
- Promover transferencias de remesas más rápidas, seguras y económicas y fomentar la inclusión financiera de los migrantes
- Colaborar para facilitar el regreso y la readmisión en condiciones de seguridad y dignidad, así como la reintegración sostenible
- Establecer mecanismos para la portabilidad de la seguridad social y las prestaciones adquiridas
- Fortalecer la cooperación internacional y las alianzas mundiales para la migración segura, ordenada y regular
Revisa el documento: Conferencia Intergubernamental encargada de Aprobar el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular Marrakech (Marruecos), 10 y 11 de diciembre de 2018
IV. El marco multilateral y los acuerdos de reciprocidad: fuerza vinculante y soft law
El emblema del paradigma es el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular, adoptado en Marrakech en diciembre de 2018. Corresponde una precisión de la que depende la exactitud del análisis: el Pacto no es un tratado ni es jurídicamente vinculante; constituye un instrumento de soft law que enuncia veintitrés objetivos sin mecanismo de exigibilidad. Chile no lo suscribió: en diciembre de 2018 se restó de la conferencia, junto con otros Estados, con el argumento expreso de que cada Estado es soberano para fijar sus reglas migratorias. El Pacto no obliga hoy a Chile; su relevancia no es jurídica sino política, y persiste —materializada en un acuerdo del Senado de 2022 que solicitó la adhesión— una presión sostenida por incorporar al país a un marco que la ciudadanía no ha refrendado.
El condicionamiento efectivo proviene de dos fuentes de fuerza vinculante real. La primera son los tratados de derechos humanos incorporados por vía constitucional —la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana; la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su principio de no devolución; la Convención sobre los Derechos del Niño— que someten las expulsiones, la detención administrativa y la reconducción en frontera a estándares cuya inobservancia expone al Estado a responsabilidad internacional. La segunda son los acuerdos regionales de movilidad, en particular el Acuerdo sobre Residencia del Mercosur, ampliado a Bolivia y Chile, que confiere derecho a residencia temporal a los nacionales de los Estados parte por la sola nacionalidad.
A diferencia de la declaración multilateral, estos instrumentos condicionan la política migratoria de manera directa y cotidiana, porque generan obligaciones de reciprocidad que un endurecimiento unilateral podría vulnerar. Su reversión es, además, de difícil ejecución: la denuncia de un tratado de derechos humanos o de un acuerdo de residencia recíproca comprometería la posición del país frente a sus contrapartes y frente a los órganos de supervisión. El estándar aplicable al ingreso y a la exclusión queda determinado, en su núcleo, por instrumentos de origen internacional y por su interpretación, y no por deliberación legislativa interna.
V. Estructura del modelo y efecto agregado
Los componentes descritos, examinados en conjunto, revelan una arquitectura común descomponible en tres elementos. Primero, un umbral interpretativo maximalista —pro homine, no criminalización, igualdad con independencia del estatus— que inclina toda duda a favor del derecho individual y en contra de la potestad de control. Segundo, un efecto automático y desfavorable a esa potestad que se sigue del umbral: el desincentivo al ingreso irregular debilitado, y la expulsión y la reconducción sometidas a estándares que las vuelven de ejecución incierta. Tercero, un anclaje del contenido de la ley en un parámetro externo cuya modificación no depende sólo del legislador nacional, sino que queda expuesta a la supervisión internacional.
El común denominador es la sustitución de una regla de admisión cierta, definida internamente, por un estándar interpretativo revisable de origen externo, y el traslado del eje de la decisión desde la potestad estatal hacia la garantía del derecho individual. La coincidencia temporal entre la instalación del nuevo paradigma y el deterioro del control fronterizo admite constatación cuantitativa.
La población extranjera residente se incrementó desde unas 305.000 personas en 2010 —el 1,8% de la población— hasta una estimación de 1.918.583 al 31 de diciembre de 2023, cercana al 10% del total. El componente irregular es el dato decisivo: las personas en situación irregular pasaron de 10.375 en 2018 a 336.984 en 2023, un incremento superior al 3.000%, equivalente a uno de cada cinco migrantes. El ingreso por pasos no habilitados, que la nueva ley descriminalizó como conducta, se convirtió en la vía de una crisis concentrada en la frontera norte, cuyo epicentro —la comuna de Colchane, de unos 1.600 habitantes— llegó a albergar un número comparable de migrantes irregulares pernoctando en sus calles.
El deterioro no se limita a la magnitud del flujo. La proporción de extranjeros en la población penal ascendió desde el 7,1% a fines de 2019 hasta el 15,2% en 2024, en coincidencia con la caída de las expulsiones efectivas y con la expansión de estructuras de crimen organizado transnacional. La contingencia del control no depende de la conducta de la autoridad, sino de un umbral interpretativo y de un parámetro externo que ella no controla, y cuyo efecto agregado es la elevación estructural del costo de toda medida de control y la erosión del gobierno efectivo de la frontera.
Crisis migratoria se agudiza: Extranjeros irregulares en Chile se triplican en solo dos años (Ex-Ante) Diciembre 31, 2024: El 31 de diciembre de 2021 existían 109.846 extranjeros viviendo de manera irregular en Chile. Hoy son 336.984, de acuerdo a las cifras del INE y el Servicio Nacional de Migraciones. La mayoría se radicó en la Región Metropolitana, aunque de un 21% no se sabe el lugar donde residen. Aquí las cifras y un informe del Observatorio Migratorio, dirigido por el ex director de Extranjería en Piñera 2, Álvaro Bellolio.
VI. La dimensión de soberanía y la convergencia de estándares externos
La restricción descrita no se agota en su dimensión doméstica. La remisión al derecho internacional de los derechos humanos —y su aplicación por vía jurisprudencial— insertó en el ordenamiento interno un estándar cuya definición última reside en órganos internacionales y en la jurisprudencia que los aplica, sustrayendo del legislador nacional la determinación del alcance de restricciones que recaen sobre la potestad migratoria. A ello se agregan los acuerdos de residencia recíproca, que proyectan la materia, por texto convencional, más allá del marco estrictamente nacional.
Sobre ese marco de origen internacional confluye, de modo independiente y documentado, la presión política del paradigma multilateral. El Pacto de Marrakech, que el país no suscribió, opera como matriz de referencia y como objeto de una solicitud formal de adhesión; los órganos de supervisión de los tratados vinculantes proveen el estándar de exigibilidad; y los acuerdos de movilidad regional fijan el límite de reciprocidad. Cada uno verificable por separado, confluyen sobre la misma potestad y en la misma dirección: la de estrechar el margen de la decisión nacional.
La caracterización precisa del fenómeno corresponde a la de una convergencia estructural: un ordenamiento interno que subordina la potestad de control a la garantía del derecho individual, y un marco externo —vinculante y de soft law— orientado a la movilidad, confluyen sobre la misma decisión soberana. Mediante esa confluencia, una porción creciente de las decisiones sobre el ingreso y la permanencia queda condicionada por estándares y agentes cuya definición última reside fuera del ordenamiento chileno. El Estado conserva la competencia formal, pero cede por anticipado, en un acto voluntario y sin coacción, el ejercicio de parte sustancial de la potestad de admitir y excluir que dicha competencia supone.
VII. Reformas en discusión y correcciones necesarias
El debate legislativo, a la fecha de este informe, se concentra en una sucesión de reformas parciales a la Ley N.º 21.325. Desde 2024 se han tramitado o aprobado disposiciones sobre reconducción o devolución inmediata en frontera, nuevas causales de expulsión, perfeccionamiento del procedimiento de expulsión administrativa, restricción del acceso de irregulares a beneficios fiscales y endurecimiento de la nacionalización. Estas medidas confirman, por su existencia, que el diseño original resultó inadecuado para el control fronterizo; operan, sin embargo, sobre la regla concreta y no sobre la estructura que la subordina. Mientras subsistan intactos los principios que invierten la carga interpretativa en favor del derecho individual, y mientras el contenido de la ley permanezca anclado por remisión al parámetro externo, cada disposición restrictiva nueva ingresa a un sistema cuya lógica dominante la neutraliza en sede interpretativa.
Sobre la base de los efectos descritos, la coherencia del sistema exige extender la lógica correctiva desde la regla concreta hacia el principio ordenador. En el régimen de principios, restituir la primacía de la potestad soberana como criterio de interpretación de la ley migratoria, reponiendo el desincentivo efectivo al ingreso irregular y recuperando el margen de apreciación del Estado en la admisión y la exclusión. En el reconocimiento de derechos, subordinar su goce a la regularidad del estatus, dentro del respeto a los compromisos internacionales genuinamente vinculantes. Y en la relación con el marco externo, distinguir con precisión, en la tarea legislativa, entre lo que efectivamente obliga —los tratados de derechos humanos y los acuerdos de residencia recíproca— y lo que sólo persuade —el soft law que el país no ha suscrito—, para no conceder por vía interpretativa lo que no se ha aceptado por vía convencional.
VIII. Conclusiones
El análisis permite responder las preguntas iniciales. La condición jurídica de la potestad de admitir y excluir, una vez que opera el modelo vigente, es la de una competencia sujeta a contingencia: formalmente íntegra, pero materialmente estrechada por un umbral interpretativo que inclina toda duda contra el control y por un parámetro externo de aplicación directa. La determinación del alcance de esas restricciones no reside en el legislador nacional, sino en principios de interpretación maximalista, en la jurisprudencia y en tratados internacionales de reversión difícil. Y esa determinación se ha trasladado, en medida creciente, fuera de la deliberación nacional, en coincidencia documentada con el deterioro del control fronterizo que las cifras de irregularidad, de flujo por pasos no habilitados y de población penal extranjera acreditan.
La caracterización precisa del fenómeno no es la de una pérdida de competencia ni la de una autoridad paralela, sino la de una restricción estructural sobre el ejercicio de las facultades que la soberanía confiere en materia migratoria: una soberanía tutelada. El Estado conserva el título —sobre la frontera y sobre su potestad legislativa—, pero ha cedido por anticipado el ejercicio de parte sustancial de las facultades que ese título supone, mediante un ordenamiento que sustituye la primacía de la decisión estatal por la garantía del derecho individual, y la deliberación nacional por el estándar externo.
El mérito humanitario de la migración no está en discusión en este informe; la conclusión se limita a establecer que dicho mérito no es neutral respecto de la soberanía sobre la frontera ni respecto del gobierno efectivo del territorio, y que, mientras el alcance de las restricciones que gravan la potestad de control siga fijándose por umbrales interpretativos maximalistas, por interpretación judicial y por estándares de origen internacional, y no por deliberación legislativa nacional, el Estado seguirá administrando el flujo en lugar de gobernar la frontera.
Bibliografía y citas
Ley N.º 21.325 de Migración y Extranjería, Biblioteca del Congreso Nacional: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1158549
Decreto Ley N.º 1.094 de 1975 y Decreto Supremo N.º 597 de 1984; sobre la tipificación del ingreso clandestino como delito bajo ese régimen, Informe de Derechos Humanos UDP 2021, pp. 305 y ss.: https://derechoshumanos.udp.cl/cms/wp-content/uploads/2021/12/DDHH2021-Definitivo-305-346.pdf
Ley N.º 21.325, Título II, artículos 9, 12 y 14; sobre los principios interpretativos, Reporte de actualización de la Academia Judicial: https://academiajudicial.cl/wp-content/uploads/2022/06/Reporte-actualizacion_Ley-21325_DEF.pdf
Ley N.º 21.325, artículos 11 y 21; sobre los tratados como parámetro de interpretación, Informe UDP 2021, pp. 305 y ss.: https://derechoshumanos.udp.cl/cms/wp-content/uploads/2021/12/DDHH2021-Definitivo-305-346.pdf
Sobre la no suscripción del Pacto por Chile y su fundamento soberano: https://www.latercera.com/nacional/noticia/los-23-puntos-del-pacto-migratorio-la-onu-chile-no-quiso-firmar/438568/
Naturaleza no vinculante (soft law), Organización Internacional para las Migraciones: https://www.iom.int/es/pacto-mundial-sobre-migracion
Acuerdo sobre Residencia del Mercosur, Bolivia y Chile, y demás acuerdos de movilidad, Servicio Nacional de Migraciones: https://serviciomigraciones.cl/acuerdos-internacionales/
INE-SERMIG, Estimación de personas extranjeras residentes habituales en Chile 2023 (1.918.583 al 31 de diciembre de 2023): https://www.ine.gob.cl/sala-de-prensa/prensa/general/noticia/2024/12/30/nueva-entrega-de-estimaci%C3%B3n-de-poblaci%C3%B3n-extranjera-2023
Ibíd.; personas en situación irregular: 336.984 al 31 de diciembre de 2023, frente a 10.375 en 2018. Las cifras corresponden a la estimación oficial INE-SERMIG 2023, la más reciente con desglose de irregularidad al cierre de este informe; conviene verificar el dato más actual al citar.
Sobre el aumento de la proporción de extranjeros en la población penal (7,1% en 2019 a 15,2% en 2024) y su relación con la caída de expulsiones, informe del Observatorio, vía Ex-Ante: https://www.ex-ante.cl/crisis-migratoria-se-agudiza-extranjeros-irregulares-en-chile-se-triplican-en-solo-dos-anos-lea-informe/
Proyectos de reforma a la Ley N.º 21.325 en tramitación 2024-2026 (reconducción, expulsión, beneficios fiscales, nacionalización); historial normativo de la ley, Biblioteca del Congreso Nacional: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1158549
AUTHOR CREDENTIALS
Author & Associate Researcher: El señor Fuchslocher Raddatz cuenta con una sólida formación académica de posgrado que, sumada a un ejercicio profesional consolidado durante dos décadas como socio de Fuchslocher, Bogdanic & Asociados en el sur de Chile, otorga a nuestra firma una capacidad de disección técnica perfeccionada tras años de investigación ininterrumpida. Su integración a la Mesa de Asuntos Jurídicos y Soberanía robustece nuestra metodología de monitoreo regional, permitiendo decodificar las transiciones sistémicas del orden operativo de 2026. Su práctica se ha concentrado estratégicamente en el derecho de los recursos naturales —agrícola, forestal, energético y predial—, un terreno donde las decisiones jurídicas rara vez son neutrales: definen quién accede a la tierra, bajo qué condiciones se explota un recurso y hasta dónde alcanza la potestad del Estado frente a la propiedad privada. Esta experiencia resulta fundamental para identificar los activos e infraestructuras del Cono Sur no como meros bienes de capital, sino como dominios de soberanía estatal, permitiendo observar de cerca cómo la regulación sectorial, la judicialización y la presión sobre el territorio configuran disputas que son, en el fondo, disputas geopolíticas.
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